Abstract : This article discusses the relationship between state law and customary law ,especially concerns the theme of“the third realm”proposed by Philip C. C. Huang and the“division of the state and society”responded by Zhiping Liang. State law is not separated from customary law ;and also“the third field”is not existed between or outside them ,it is existed in a contested field affected by multipleauthority. In this contested arena ,various authorities take part in it for the resolution of the dispute by mobilizing the cultural and powerful capital. So the relationship between state law and customary law is inter-infiltrative ,inter-influential ,and inter-contested.
在有关中国法律纠纷解决的研究中,一个日益突显的争论是在历史学家黄宗智和法律史学家梁治平之间展开的。黄宗智( Huang ,l993 ; 1994) 和梁治平(1996a : l996b) 都从“国家与社会关系”这样的分析框架人手,对习惯法与国家法的关系问题作了比较深入的研究。黄宗智的研究认为,在国家法典与民间的非正式调解的习惯法之间有一个中间状态,他把这个状态称之为第三领域(the third realm) 。通过对清代和民国时期的法律档案的研究,黄宗智认为,在一起纠纷尚没有诉诸法庭解决时,社区的纠纷调解人以及亲属就会出来进行调解。而纠纷对簿公堂,在要求给予最后的判决时,法官才会依照国家法典上的条文来对纠纷双方做出“对”与“错”的判决,而从最初的上诉法庭到最后的判决之间的调解过程,便是他所说的第三领域( Huang ,l993 : 272 -273) 。
梁治平的研究则认为,黄宗智所提出的所谓“国家/第三领域/社会”的三元模式实际上并没有超越“国家/社会”的二元模式很远,而只是重复了哈贝马斯有关“公共领域”的解释框架, 因而,黄宗智的解释体系极强调民间的息事和妥协与国家的秉公判决这两极的对立,但由此并不能够导出存在一个介乎期间的“第三领域”来,因为所谓介于二者之间的中间阶段也应当是国家的正式法律的一部分(梁治平,1996b :44 -47) 。而且,在梁治平看来,所谓的“调处息讼” 实际上不仅是民间而且也是官方所认同的一种解决纠纷的原则,由此梁治平认为,中国的所谓民间社会既非完全地听命于国家,也非完全地独立于国家之外,“而是通过共同秩序观念而与国家体制连接起来的连续体”(1996b : 52) 。
本文试图运用人类学的田野研究的方法,通过对实际纠纷案例的剖析来对上述争论的核心内容加以重新检视,进而对国家法与习惯法之间的关系加以厘清。
一、一起法律纠纷的田野考察
对于上面的争论,我的一般理解是,在法庭调解一起纠纷的过程当中,法官确实是在依照国家的法律原则对责任进行追究,并以此为基础来解决纠纷。而当事人也一样会找出许多符合国家法律的理由来为自己开脱责任。这个时候,国家的法律原则成为一种大家共同争夺的资源。因而,纠纷一旦上了法庭这个场域,大家便试图遵守法庭的游戏规则,把“合国法”当成是共同争夺的目标,由此来使纠纷获得有利于自己的解决。这个时候,每个人都在运用自己的智谋来和法庭场域里的对手较量。恰恰是在终审判决之前,大家才采取互相让步的方式,使纠纷得到真正的解决。因而,作为纠纷解决最后程序的法院判决,可能并非完全是依照法律条文而做出的“对”与“错”的判定,而只是经由法庭调解后,当事人双方做出一定让度后的文字表述而已。
1997 年秋季,我曾调查和访问过下面这样一起曾经发生在河北省“李村”（注1） 的民事纠纷案件。原告人于保瑞因为下面这样一件事情向法院提出上诉,状告李村村民李小珠侵占他们的财产:
89 年3 月份(农历) 原告人在被告家中为其做木工活。3 月25 日下午,原告人于保瑞在工作中不慎将右手3 个手指割伤,致使其无法再给被告人干下去,经过包扎后,原告人于保瑞提出回家,经原被告协商,由被告开其拖拉机将原告送回家中,由原告人付给被告人出租费。就这样原告人应从被告人处支取的工资40 元没有支,算付了车费,另又付了医药包扎费35 元,被告人开车送原告回家,车到大安村时,被告人的车与赵县县委的车相撞,被告人的车被扣留到了监理站,原告人由县委的车送回了家。这期间,原被告再没有联系。但是,原告人于7 月8 日(农历六月初六) 去被告人家取木工工具时,被告人却以因为撞车受了处罚,原告人也要承担为由,将两名原告的车辆,即全新飞鸽自行车及全套木工工具扣留,原告再三交涉也无济于事。
原告认为,原被告之间是租用关系,原告人的义务是按照约定付给被告人租车费,被告人的义务是安全顺利地将原告人送达目的地。被告人发生交通事故,完全是由被告人造成的,与原告人没有任何关系。交通监理部门在处理事故时,也没有涉及到原告人,原告人没有支取应得的报酬,转付了出租费,被告人没有按约定将原告人送达目的地,本应退还租车费,但被告人强行扣留原告人的财物,实无道理,已造成侵权,《民法通则》第75 条第二款规定:公民的合法财产受法律保护,禁止任何单位或者个人非法查封、扣押、冻结、没收。被告人的行为已违反有关规定,为此,我们据状起诉,请求是: (1) 责令被告立即归还我们的车辆工具; (2) 赔偿扣押工具期间的损失,每天按10 元算(指3 人每人每天10 元) 。
在这份诉状中,我们看到纠纷是由于原告的财产被被告扣留而引起的,从原告的叙述来看,在上法庭之前曾做过再三交涉也不能使纠纷解决,因而才上诉法庭的。一旦到了法庭这样的地方,原告会依照法庭这个场域中的规则来文饰自己的表述。因为这个权威场域的规则讲求的是凭“事实”来说话,根据“法律条文”来判案,原告在这里从民法法典的条例中为自己的行为找到了庇护的依据,并一再强调,对于被告送自己回家的路上出了撞车案,自己没有任何责任,并且自己以工钱抵车费合情合理,所以他说自己是冤枉的,要求得到补偿。
我们有必要再来看一下,在法庭权威这样的场域中,被告对原告的指控是如何做出回应的。被告李小珠的大伯李庆仁代李小珠呈上了一份答辩状:
关于于保瑞提出的理由不符合事实。于保瑞别有用心地告我侄儿李小珠。这是欺他年岁小,他又不会说话,想从中歪曲事实,达到不可告人的目的,现给予答辩如下:
89 年3 月24 日下午,我让侄儿李小珠找于保瑞等三人做木工活,25 日下午,于保瑞不慎将右手三个手指割伤,我立即让两个侄儿(李增江,李小珠) 将其送往医院, 进行包扎,还替他付了医药费35 元,从医院回来后,他非要回家,说他不能做木工活了。我说天已经黑了,小拖拉机没有牌照,也没有证,等明天坐公共汽车把你送回家中。于保瑞哭着说,今晚一定要把他送回家去,并说在路上发生任何事都由他完全负责,还说,我们的车送到他家后,用了多少油就给我们加多少油。于保瑞说这话的时候,在场人有刘四和郝彦民二人可作证。于保瑞说得如此可怜,我们也就很同情他, 我就让我的侄儿李增江开车,李小珠押车,送于保瑞和伙计占彬回家,临走时我再次与于保瑞说明,在送你的路上发生任何事都由你负责,他说行,由他完全负责。在送于保瑞回家途中,经大安村时与县委的小车相撞,实际怨谁还不一定,县委的司机见于保瑞手上有伤,就把我们的拖拉机扣下,县委的司机就用小车送于保瑞回家了。
撞车后,于保瑞也不履行自己的诺言,还反咬一口,说是租了我们的车回家,真是欺人之谈,无中生有。
我们的车被扣下之后,那时正是梨树打药和收麦期间,急需用拖拉机的时候,我们往赵县跑了数十次,同时还往石市跑了几次,车费和饭费花了700 多元,拖拉机在赵县一天10 元的看管费,谁能付得起。在这万般无奈的情况下,我们花了1600 元现金把拖拉机弄回来,等见到保瑞后再商量。
第一次到我家来时,说家中现在没有钱,等做木工活挣了钱再给你们,我说不行。后我让李小珠通知大队,大队干部武军华说,他们不拿钱,就拿他们的东西做抵押,等他们拿钱来再给他们东西。
第二次到我家来时,他亲自给我说,无论如何想法借600 元钱还给俺,让他把东西取走,我说不行,给俺1000 元也不行,这时在场人有武立志作证。我准备过几天,他再不给我们钱的时候,我们就向法院起诉,我们真没有想到恶人先告状,他反咬一口,向法庭告我们,真是无中生有,无理狡辩,昧着良心说瞎话。
我们的意见是:于保瑞必须全部负担我们的一切损失2300 元。
请求法庭以理公断,以事实为依据,以法律为准绳。
在这份答辩状中,我们看到在法庭权威的这个场域中,国家的法律原则和民间的一般常理都被答辩人利用起来作为说服法庭自己无过的依据。他说自己是看着原告手指割破了可怜, 就让两个侄子开拖拉机送他回去,但因为拖拉机没有牌照,因而手续不全无法上路,就与原告作了一项口头协定,一旦出了事情要由原告负责。但法律讲究证据,他又提出当时定这口头协定的时候有两个证人在场作证。
而且,扣留原告财产也不是被告他们自己的主意,是与村政府的干部商量后,村干部提供的解决方式。因而,在扣押原告财产上面责任也不在自己而在村干部身上。接下来,法庭的工作是要通过法庭询问的方式来查验证据,同时也是一个多种渠道调解纠纷的过程。上面这起纠纷,法庭的询问前后共进行了11 次。从法庭与当事人的对话中我们看到,在将近4 个多月的法庭调解中,原告、被告与法官共处一个场域中,在这个场域中既有作为国家权力代表的法律的展示,同时也有依人情常理来作调解的民间习俗惯例的运作。第一次法庭询问是在7 月25 日,对象是被告李小珠的大伯,法官的目的在于查验被告人的基本情况、原告受伤和在被告家做活的事实。
第二次是法官与原告于保瑞的对话,在这段对话中我们会看到,法官问话的目的是要弄清楚一些基本的事实,比如像给被告干活应当给多少工资,碰车时原告在车上面的位置,被告送原告回家的口头约定的内容等。法庭在当天与于保瑞和侯占彬这两名原告同时有过一次对话,对话的内容还是要对事件发生的经过予以事实方面的查验,这是第三次的法庭询问。在上面这次谈话中,原告于保瑞因手受伤而与被告之间达成的送他回家的口头约定是否属实,见证人是与于保瑞一起做活的张军彪,因而法庭又在8 月5 日对张军彪进行了询问,这是此案的第四次法庭询问。第五次法庭询问是对被告李小珠和李增江两个人的询问,从法庭的记录来看, 询问的目的是要从被告方面来查验事实。在9 月17 日的时候,法庭开始了第六次的法庭询问,询问的对象是被告李小珠,询问的内容主要是有关私自扣留原告的财产的问题。第七次的询问带有裁定的意味,是由法庭把被告交给法庭的原告的木工工具暂还给原告。但这还不是最终的判决。
第八次法庭询问是法官向被告李小珠再次查验事实,这是法庭记录中比较常见的询问方式,值得征引:
法官:你们往回送保瑞是谁要求的?
被告:他自己要求的。
法官:你们送保瑞出事之后,协商过怎么处理吗?
被告:没有。
法官:你们经私人解决过吗?
被告:没有。
法官:你觉得扣人家东西对吗? 为什么要扣东西?
被告:我们说的是让他把东西押到这儿,回去拿钱,不应该扣。
法官:你们扣人家东西,打算让人家拿多少钱?
被告:当时我们说的让他拿1100 元,拿一半。
法官:当时他们是否同意?
被告:同意了,保瑞当时说的回去张罗钱,彦民、小亮都见了。
法官:保瑞等的木工工具及自行车现在在哪里?
被告:在李庆仁家里,他是我大伯,都在他那里。
法官:原告在你家有什么东西?
被告:有辆飞鸽自行车,电刨子一个(不带电机),锯子几个闹不清,可能有个五六个,刀具一个,推刨有几个,也没有数,还有一个木工箱(箱子至今还锁着) 。
法官:我们可以做一下工作,让原告给你们适当补偿点损失。你们把东西交还原告是否可以?
被告:我回去跟我大伯商量一下吧。
在上面的对话中,被告说这起纠纷未经私人解决过,这显然与前面原告的诉状中一再强调与被告有过多次交涉的说法不相吻合。分析起来可能的原因是在原告与被告之间存在过接触,但还谈不上解决。在对话中我们还看到,法官并不是直接判别谁对谁错,而是让被告自己来评判自己扣押别人财物这种行为的对与错,法官希望的是通过被告的道德反省来对自己归咎责任。最后,法官以补偿的方式与被告进行讨价还价,我们看到这里法官很像是原告的代理人在与被告进行协商,这是这起纠纷的初步调解。
第九次法庭询问是在法官与原告于保瑞之间展开的。在这里,原告不承认曾与被告商量过自己要对送他回家的路上可能发生的事情负责,这是与被告所强调的曾与原告协商好由原告对道上发生的事负责的说法是不一致的,这种不一致又不能以证据来获得证实,另外法庭在寻求让原告让步的方式进行调解,即让原告也承担一部分责任,赔偿被告一部分损失,但原告坚持不让步。过了差不多半个月的时间,法庭对原告于保瑞又进行了一次调解,这是第十次法庭询问。
最后一次法庭对话是一次原被告同时出场的开庭审理,但原告与被告之间并没有出现可以调解的迹象。原告坚持自己跟撞车没有直接关系,扣工具造成的损失应由被告负责。被告则坚持认为原告不讲道理,在被告看来,送原告回家,那是因为原告说得可怜才去的,现在造成了因路上撞车而带来的损失,因而理应由原告负担一部分损失,双方各不相让。
当一起事实已经明晰,经过多次调解没有效果时,法庭便会综合各位法官的意见对案件做出判决。这种判决也并非完全依照法律条例来行事,而是在依照法律条例的基本原则的基础上,更多地考虑到习俗惯例的那个方面。这里很重要的原则就是使双方损失和受益尽量趋于均等,因而是一种补偿性的原则,即是要使失去的得到补偿,使受益的拿出一部分作为回报,因而,这种补偿原则可以说是在法院这种国家权力机构强制之下,在当事人双方之间所履行的一种互惠原则。
再看这起纠纷。在11 次法庭对话之后,各位参与此案的法官一起商讨如何对本案进行最后的判决。这种讨论进行了3 次,第一次共有两种不同的意见,第一种意见认为,被告扣押原告工具的做法是错误的,
