上海大学社会学系教授
原载《社会》2006年第4期p128-144
*本文得到上海市重点学科建设项目资助（项目编号Y0104），谨致谢意。
摘要：当代中国乡村有很多围绕房产而产生的纠纷，其实践逻辑是家族共财制和村落成员权，因此，家族和村落就成为乡村社会最基本的组织形态；而村落成员权则是村落传统的发明，呈现了"公"、"私"相对化的实践逻辑。乡村纠纷就是如此之复杂，以至于用简单的概念化书写不足以解释。
关键词：实践逻辑；村落道德；家族共财；村落成员权
一、问题
2004年暑假，我回山东郜县苗集镇张村探望年迈的父母。一天中午，我在村庄西头的树荫下和一帮"老少爷们"一起乘凉。有村民问起我在上海的住房情况，我说花了几十万买了一套房子，要十几年才能还清银行贷款。几个村民听了啧啧称奇，"咋就这么贵呀？！那要咱老百姓几辈子才能挣这么多钱啊？"我说："我那房子地角儿不太好，还有比这更繁华的地方，房子更贵啊！"几位上了年纪的村民还是一脸的茫然。
一位"公社"时期曾为队办企业跑销售的村民，也算走南闯北，见多识广，他颇具理解力地解释说："这和咱家也一样，靠街的房子卖得贵啊！"他的一句话道出了乡村房产交易的部分逻辑，但这是否符合"土地级差地租"的市场经济原理呢？"家族先买权"、"村落成员权"对房产的交易能否构成某种制约，以防止村外之人在村内大量置产，从而保持村庄的共同体性质呢？而按照国家有关法律，宅基地属集体所有，家户可以随意买卖吗？
乡村房产交易是否如当下的城市房地产交易一样，形成了所谓的市场价格机制？这恐怕不单纯是一个经济学问题。赵晓力（1999）在对近代中国农村土地交易的研究中提出了"村级土地市场"的概念，他所研究的主要是农地交易。他认为，高频率、小亩数、细零化的农地交易，大部分是在村级土地市场上完成的，村级土地市场包括和本村人的交易以及与邻村人的交易。村级市场并不等于新古典经济学教科书所描述的那种完全竞争的市场，那里买卖双方只对唯一的市场参数——价格做出反应。而在村级土地市场中，交易会受到家族先买权、互惠原则、生存伦理等因素的多重制约。与其说土地村级市场是一种历史事实，倒不如说它是一个假设。赵晓力的研究就是建立在这一基本假设之上的，他认为自己所着力研究的家族先买权是建立在"村级土地市场"的社会经济基础上的，而没有任何经验资料作支撑，径直说"城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。"他基本上没有注意到近代中国农村土地交易中的"插花地"现象，即某村村界范围内的土地可能大部分归相隔数十里的外村地主所有（杜赞奇，1995；张佩国，2000）。我无意否定"村级土地市场"在近代中国特定历史空间中的实践意义，只是说这一假设可能将乡村土地交易的复杂"面相"简单化了。
"村级土地市场"如果存在的话，那也并不是亲族先买权、村落成员权的所谓社会经济基础，实践层面的逻辑可能恰恰相反。
根据笔者所掌握的经验资料，本文所要探讨的核心问题是，在乡村房产的交易及相关纠纷中，家族成员权和村落成员权在实践层面的意义是什么？折晓叶（1996）、张静（2000）、申静（2005）等学者对村落成员权均做过相当出色的研究。笔者在关于近代江南乡村地权的研究中也曾提出"村籍"观念（张佩国，2002）。"村籍"概念带有较强的族群关系倾向"，村落成员权"有着浓厚的资源分配意义。笔者并不纠缠于这些概念的形式逻辑定义，而较多地关注其在实践层面的意蕴。如果说"土地村级市场"对于近代中国乡村地权形态是有解释力的，那么在当代中国乡村，其实践层面的社会历史意涵肯定不是一以贯之的。如果说乡村的宅基地和房产完全市场化，村落成员权失去意义的话，那么乡村社会的聚居形态也会发生根本性的转变，家族聚居和村队组织形态也就不复存在了。这显然是违背最基本的经验事实的。本文的研究涉及到房产交易问题，但笔者所关注的问题并不是房产交易市场本身。本文的问题意识是笔者由对乡村宅基地和房产交易的田野观察，以及有关学者的相关研究引发出来的。
本文的基本资料是山东郜县「1」「郜县地处黄淮平原，位于鲁西南菏泽市的东南部，是典型的农业县。本文遵照社会人类学规范，对绝大部分人名和地名做了技术性处理。」法院20世纪80年代初期以来的民事诉讼档案。相比契约文书和田野调查资料，民事诉讼档案为我们提供了更为丰富的包括当事人、法官、庭外调查对象的表达，也隐含了复杂的法律乃至文化实践逻辑，是研究乡村纠纷较为理想的资料。笔者也曾提出：乡村纠纷研究必须放在地方性秩序场境中对此加以深度解读，方能揭示其复杂的实践机制和文化原理。这离不开田野调查中对于地方社会文化的理解。郜县是笔者的故乡，笔者熟悉那里的一草一木，当有了社会人类学的视野之后，对于该地方社会的"熟悉"自然也就转化为一种田野经验层次上的"理解".
二、民间契约、继承权与村落成员权
1981年8月，原籍郜县城关公社东洼大队，时在安徽蚌南县机械修配厂当工人的侯兆军，为一起房产纠纷而将王集公社姜堂大队的姜才安诉至县法院。侯兆军彼时不在原籍，姜才安所在的姜堂大队又与东洼大队相距十余里，不在一个公社，两人为何会产生房产纠纷呢？请看侯兆军的民事诉状是如何叙述的：
1961年8月，原房主赵联元系五保户，当时有土房三间，系一处小院。当时经中人万震学、王季堂、韩金发（均故，有约为证）说合立约卖于我名下，为期5年，言明当价人民币150元，当面交清。但赵联元在约期未满期间病亡。赵因系五保户，埋葬费用全由大队承担。大队对此房屋当时并未代其回赎，也未发生继承关系。因此该房屋一直由我居住所有。
1974年因批我"暴发户"而迁居蚌南县，当时房屋未明确委托他人代管。我迁走一年后，赵联元之外甥姜才安将此三间土房扒掉，计有檩条十棵，梁头一根，木门一合，窗户一个，门框、过木及砖、零星柴草一宗，均被其拉回家中。经大队处理，因被告不属本队、社所辖，支持我向法院起诉。
根据上述情况，我买赵联元三间土房，在约期未满期间赵已病故，况且赵系五保户，事后大队并未代理其回赎，本属绝卖，属我所有。但被告姜才安对赵联元卖于我的房屋扒掉占用是非法的。为此，特向法院诉讼，请审理追回上述财物判归于我。
侯兆军虽然因被批"暴发户"早已迁居外地，但在东洼大队干部乃至本村人看来，他仍是"村里人"."大队"对五保户赵联元尽了赡养义务，尽管没有代其回赎出典的房产，然而在民间法的意义上仍可以享有对该房产的权利。只因姜才安是"外村人"，"大队"当然要支持本村人侯兆军，对系争房产也不主张权利了。房产典当期满未回赎即转为绝卖，以及村落成员权的民间法规则，是原告诉讼的基本"法理"依据。
被告姜才安在"答辩状"中也承认典当契约成立，同时又主张自己的继承权：
1961年8月侯兆军与赵联元订立买卖房屋契约，期限为5年，但于1962年赵联元病故，当时赵联元无子，我是其外甥，此事赵联元未交代卖房问题，因此我有继承权利。可未按期回赎的原因是客观存在的事实。既然原告人有约为证，我不否认。根据党的有关政策，我代其赎回。愿按契约150元付于侯兆军。至于扒房两间亦是事实，尚有一间仍在原处。
原物因扒多年，已经用掉。我只能承担赎回责任。请法院根据这客观事实予以公正处理。
姜才安作为赵联元的外甥，对系争房产主张继承权，所依据的实际是国家法原理，而在其表达中则被置换成"党的有关政策".尽管在20世纪80年代初，中国的法制建设尚未步入正轨，但在一般农民的观念中"，党的政策"与国家法律也并未有明显的区分。而在民间习惯上，出嫁女就像"泼出去的水"，不能继承父母的遗产，更不用说外甥继承外祖父的遗产了。被告一方依据"党的有关政策"主张其继承权，另一方面又承认"出典未按期回赎即转为绝卖"的民间习惯和既成事实，因此愿代为回赎，在其表达中也没有明确区分国家法与民间法的界限。在乡村的公正观中，姜才安算是个"讲道理"、"说事儿"的人。
法院最后判决原告再付给被告人民币200元，典当改为买卖，原有宅基归原告使用。法院的判决认定这一交易虽然遵循的是民间法准则，但也是符合国家法的"，典当改为买卖"的判决结果"，保护"了双方当事人的合法权益。由此可以看出，交易契约与继承权利的民间法和国家法界限是相对模糊的。更为深层的实践逻辑则是为未出场的"第三人"——"大队"所支持的村落成员权，因为这项房产纠纷还关涉到宅基地不能落入外村人之手。或者更准确地说，这是"村队成员权"的制度逻辑，传统的村落成员权再加上"公社"时期的"大队"集体产权，共同构成"村队成员权"新传统。表现为民间法谚形式的民间契约及其交易准则和为国家法所支持的继承权利，其法律实践意义可能在于，它们尽管都可以直接作为民事审判的法律渊源，但在其背后起支配作用的却是"村队成员权"这样的法律实践层面的"潜规则".
三、村落成员权和家族共财制
当村民与村外之人发生纠纷时，村落成员权固然会成为主要的实践性制度；抑或在村落内部成员之间的财产权纠纷中，因可能会涉及到集体成员资格，村落成员也可能转化为村队成员权这样的集体产权，但在家族聚居式的村落中，村落成员权在遭遇家族成员权时，却会尽显其"差序格局"的制度逻辑。在传统中国乡村社会，土地、房产交易有"亲族先买权"的民间习惯，一宗不动产交易，须先问亲族，且交易上须有亲族成员"画押"，其背后的逻辑是家族共财制（滋贺秀三，2003；梁治平，1996）。
郜县吴集镇刘河村的王欣莲于1999年3月与本村的刘玉瑛在镇司法所的主持下签订了一份房屋租赁协议，将自家的一处房产以3，900元的价格租于刘玉瑛，租期30年。这实际是一宗房产买卖，30年的租期与所谓"30年稳定不变"的政策相符合，也规避了"集体土地个人不得买卖"的国家法，因为房产是和宅基地连为一体的，农民可以说房产是自己的，但一般不能公开说宅基地也是自家的。这宗交易既规避了国家法，又没有与村落成员权制度相冲突，似乎能顺利成交了，然而王欣莲却被其婆婆宋刘氏以继承纠纷为案由告上了县法院。且看宋刘氏是如何"主张"对系争房产的权利的：
我和我爱人宋聚前生有二男三女，1976年分家时将所建老院分给长子宋宝全所有，院内两间东屋归我两口所有，三间正房由我老两口居住一辈。由于长子宋宝全常年工作在外，我两口便与次子宋宝国同住。1988年我爱人去世，次年宋宝全退休回家，1998年11月去世。此后，宋宝全之女宋凤艳，「2」「宋凤艳为宋宝全与王欣莲之女。由于宋宝全已故，在该诉讼中，宋凤艳与王欣莲是共同被告。」擅自将老院租赁给他人，侵犯了我的合法权益……
在宋刘氏对系争房产权利归属的表达中，1976年分家时将"老院"分给长子宋宝全所有，而宋刘氏夫妇老两口仍然拥有院内两间东屋的所有权和三间正房的"居住权"，被告王欣莲在答辩中则称：
我丈夫宋宝全是枣庄煤矿工人，在外工作，我在家领着两个女儿耕种责任田，赡养原告和公公。七十年代我们分家时，二位老人将该处住宅和上面的建筑物正房三间、东屋两间分给我夫妇所有，两间东屋暂时由公婆居住。1982年，我丈夫出资350元，宋宝国出力，在本村南边给老人另建房屋一处。
1988年底我公公宋聚前病故，就病死在这座"养老院"里，从此我婆婆宋刘氏就一直在此生活。我丈夫去世不久，我将属于自己的房屋进行租赁时，原告放着自己的房屋不住，强行搬迁到我院里居住，这不是她老人家的真实意思，有人在逼迫她唯心去做。我丈夫病重期间，不仅花完了积蓄，而且欠下一万多元的债务，我不得不将房屋住宅暂时租赁出去，这是我的合法财产，他人无权侵占，请求尽快做出公平、合理的判决。
按照王欣莲对系争房产权利归属的表达，院内所有房产都归其所有，两间东屋只是暂时由宋刘氏夫妇居住。根据分家析产时的约定，该处院落分给了长子宋宝全，这点宋刘氏也承认，只是在对院内房产权利的具体分割上，双方有异议。这也符合分家析产的逻辑，本来是家族共有的财产，分家析产的财产权具有相对化倾向。也许在分家时，宋刘氏老两口住在"老院"内，连王欣莲也承认他们的居住权，只是在王欣莲看来，宋宝全出资、宋宝国出力为其盖了"养老院"后，宋刘氏老两口就应该放弃对"老院"的权利了。而宋刘氏则认定分家时的房产分割仍然是有效的。这都是分家析产的民间法逻辑。
"第三人"刘玉瑛主张她与王欣莲的房屋转让协议有效"，因为被告王欣莲拥有合法有效的宅基使用证，从法律上讲户主王欣莲对该宅基享有使用权和处置权。"刘玉瑛说的王欣莲拥有该处宅基的使用权和处置权，有宅基使用证作为证据，户主是王欣莲，这点理应为国家法所承认并加以保护，因此转让协议也属有效合同。如果说宅基使用权归属（所有权是归村集体的）是清晰的，在国家法的层面上也较容易加以判别，那么，竖于其上的房产权属则在民间法层面上较为模糊。
当事人希望法官给予公正的判决，自有他们自己心目中的公平和正义观。而在村民们的公平和正义观（赵旭东，1997）中，这一纠纷过程本身当又给以怎样的道德评价呢？我们且看刘玉瑛的委托代理人镇法律服务所两位法律工作者对该村老人刘希来的调查：
问：我们调查一下宋刘氏家庭财产的情况，希望你如实回答，做伪证承担法律责任，听清了吗？
答：听清了，我实话实说。
问：宋刘氏现在在谁院里生活居住呢？
答：在王欣莲院里。
问：宋刘氏为什么在王欣莲院里生活居住？宋刘氏有自己的院落吗？
答：王欣莲丈夫不在「3」「方言，去世。」了，两个闺女出嫁了。宋刘氏想赖着叫她四儿宋宝国的孩子落「4」「方言，继承。」这座院子。其实，宋刘氏岁数大了，她不当家，谁叫她干啥就干啥。宋刘氏有自己的养老院子。
问：宋刘氏在王欣莲院里住多长时间了？以前她在哪个院里居住？
答：从今年麦收搬到王欣莲院里住的，在这以前，宋刘氏在村南自己的老院里住。
问：宋刘氏在自己院里住多少年了？都有谁在老院里住过？
答：宋刘氏在村南院里住了有二十多年了，她和她老伴宋聚前都在那个院里住，宋聚前病故时，就是在那个院里办的丧事。
问：村南宋刘氏住的那个院，是谁给她盖的？
答：是她两个儿盖的，大儿宋宝全出的钱，四儿宋宝国出的工。
问：现在王欣莲院里，有没有宋刘氏的房屋？
答：这个我不清楚，当年我没有在家。但是现在来说，两个儿已给她盖房子了，并且住了二十多年了，现在宋宝全院里不应该有宋刘氏的房屋了。
问：宋刘氏住着王欣莲的院子，王欣莲现在住哪里？
答：王欣莲没地方住，不知道在哪个亲戚家里住。
问：前几天，王欣莲两个闺女给父亲过周年「5」「"过周年"，对逝者的周年祭奠」，引起打架，你知道吗？
答：打架时我没在场，但是听大家说，王欣莲两个闺女给父亲来老家过周年，拿的肉、鱼等都被宋宝国家里人扔了，盘子也摔了。很多人听后都非常气愤，事归事，宋宝国不应该这样做！
问：开庭时你能出庭作证吗？
答：可以，俺村里一二十人都看着不顺眼，开庭时准备都去。
刘希来的证词虽然没有提供更多的事实证据，对于系争房产也只是从民间法的公平观来推断应该归王欣莲占有，但是其公平观中所呈现出的道德评价却是明显偏向王欣莲的，而对宋宝国打架时的所作所为则表现了极大的道德愤慨，"事归事，宋宝国不应该这样做"，其深层的表达逻辑是，争房产可以采取说理的方式，宋宝国这样无理取闹是"不说事儿"，即使"理"在他这一边，也得不到村里人积极的道德评价，所以"村里一二十人都看不顺眼，开庭时准备都去。"从刘希来的表达中，我们可以看出，即使是在与财产权利密切相关的正义和公平观念中，也显示了浓厚的道德化倾向，其特征是首先在于分清道义上的是非，而非明确权利边界。这和当事人对法庭判决"明晰权利边界"的公正期待有所区别。
法庭最终没有采用证人证言，判决宋刘氏和王欣莲同为第一顺序继承人，共同继承系争房产，因此房屋转让协议也属无效，王欣莲返还第三人刘玉瑛所付租金及利息。该判决适用法律似有问题，宅基使用证的户主即使不是王欣莲，系争房产也是王欣莲与其丈夫宋宝全的夫妻共有财产。这里不对判决做简单化的法理式案例分析，只是解释其法律实践的制度性逻辑。判决结果虽然是原告宋刘氏胜诉了，但并不表明法官趋向于维护家族共财制传统，也不能由此简单地说家族共财制"战胜"了村落成员权。宋刘氏权利主张的依据主要是分家析产的民间法，王欣莲和刘玉瑛房屋转让协议以及诉讼请求的依据主要是国家政策和国家法（"30年不变"和经国家法律承认的宅基地使用权）。当然，如果刘玉瑛不是本村人，这宗交易也不太可能发生。因此其背后仍有民间法层面上的村落成员权在发挥作用。
王欣莲与宋刘氏及宋宝国之间的家产纠纷，主要关涉家族共财制，只有涉及与第三人刘玉瑛的房产交易时，才凸显村落成员权和村队成员权逻辑。而出嫁到他村的妇女在主张对"娘家"家产的继承权时，则会使家族成员权和村落成员权纠缠在一起。1985年年初，郜县鲁集乡黄寺村的黄预先，因与其出嫁他村的堂妹瞿黄氏发生家产纠纷而诉至法庭，他将民事诉状写成了"控告书"「6」「民事法律关系具有"刑事化"的表达，这是与20世纪80年代初期民事法制建设的制度语境有关的。」：
我叫黄预先，黄寺大队16队社员，我父亲去世早，我就过继给二叔黄恩玉。过继后，我于1956年全家迁民去了东北，当时家中共有十间房子，三间东屋，二口堂屋「7」「当地表达，"一口屋"就是一座房屋的意思。」，一间过道。
我走时卖了三间东屋最孬的上盖，价格130元，经大队干部黄如绪、黄如发的手。如果按两份，每份五间，我卖了三间，还得剩两间。因为我过继给了恩玉，这两份家产就应该归我自己继承。我孩子的母亲过门时由恩玉夫妇应的头，叫了恩玉夫妇一辈子爹娘，并许给了家业的继承权，现有文书为证，爹娘从来不是白叫吧？
我去东北后，瞿氏带着两个孩子，由鲁集迁到恩玉家里来的。我虽在东北住6年，但我每年都给二老往家里邮钱。我回来后，我二叔恩玉夫妇相继去世。我二叔故时，棺材是他活着时做好的，送老衣是我从东北给他带来的。殡时，是我亲手操办的。我婶子故时，当时我大孩子在菏泽，我不在家，是瞿氏被（背）着我火化后殡的。
四位老人都去世了，家中遗产七间房子、树木和家具，共值千元左右。现在树木和家具全被瞿氏拉光，七间房子被扒得还剩两间土棚，价值200元左右。按照我是过继儿子，全部家产应该归我所有，因瞿氏照顾老人，所以多数材（财）产都让给她了。但是，瞿氏还不自觉，她仗着家在集上，有人支持，还要强行把这两间土棚扒走。又从集上叫一帮人，打得我们全家不敢进家，还说："你们进鲁集，就打你们半死。"法律是否允许集上人毁坏乡下人，是否允许他们这样不讲理？
黄预先"过继儿应继承全部家产"的表达及证据"过继文书"，所依据的是民间习惯法，侄子过继"户绝"叔伯，出嫁女没有对父母家产的继承权，这一表达只是其诉讼策略。他也承认瞿黄氏对其父母尽了赡养义务，可以继承部分家产，这也是黄预先"让"给她的，因此显得黄预选"宽宏大度""，情"与"理"在其表达中也就倾向于自己一边。发生诉讼时，瞿黄氏一家已经搬迁回其婆家——鲁集「8」「鲁集是乡政府所在地，也是一集镇，逢农历二、五、八日有集市贸易，"集上"居民被周边村民称作"街滑子".」定居。因此，黄预先就有了"集上人"欺负"乡下人"之表述。瞿黄氏在1958年由鲁集迁居黄寺村，是为了照顾父母。因有黄预先"过继"在前，其丈夫也就不存在"入赘"名分。从家族法原理说，瞿黄氏一家并未获得家族成员权，其子长大成人，迟早要"落叶归根".在郜县，"住姥姥家"的外甥，即使结婚成了家，也会被村上的远房舅舅们骂作"龟孙子"，他们自然也"见人矮三分".在"公社"时期，他们即使获得村队成员权资格，但不能与家族成员权结合起来，那么村队成员权也是不稳固的，因为"舅族"成员的排挤完全可以使这些"住姥姥家"的"龟孙子"们在这个村子里"混不下去"，尤其当产生家产纠纷时更是这样。黄预先自然不希望瞿黄氏及其子女在村里定居下来，但也不愿意看到他们把家产带走。
瞿黄氏的答辩状所表达的"事实"和黄预先则有较大出入：我父亲黄恩玉家住黄寺村16生产队，一生无儿。他的侄子黄预先流浪外地，让人家赶回来，11月天气身穿单裤、单褂，赤着脚回到家中，因他父亲已去世，我父亲可怜他，就暂时把他收留家中，后来又操心给他成了家，安排在我父亲的东屋里。黄预先结婚半年后因对老人不孝顺，经常生气，就分了家，把东屋让给了他。后来黄预先迁民去黑龙江，迁民前把分给他的家产全部卖光（证明人黄如严）。在这种情况下，因我父母没人照顾，当时父亲60岁，母亲64岁，1958年我就带着两个儿子从鲁集合搬到黄寺安了家，那时我父亲家中有三间西屋，一间半堂屋和一间过道底，共五间半房子。黄预先1959年从东北回来后，我们两家再也没什么关系了。老人活着的时候黄预先不照顾，双重老人病故他也没出埋葬费。从1958年我们搬去后，就照顾老人吃、穿。我大儿从黄寺参加了解放军，复员后带来复员费，又在黄寺盖了房子成了家。
父亲1978年病故，殡埋时因没钱，扒了三间土棚西屋，卖了点钱。母亲1982年病故，殡埋时烟和酒都是从代销点赊欠，后来卖了棉花才还的账。可他黄预先却没花一分钱，老人有病和殡埋老人，他黄预先根本没偎边「9」「方言，参与操办的意思」。可是就在1978年春，我两个儿子去了东北，家中只有八十多岁的母亲和我两个妇女，黄预先领着一家五口人趁我家没人「10」「"没人"，当地人特别是当地中老年人的表达，一种意思是说人单势孤；另一种意思是说没有男性继承人。」时到我家抢东西，把缝纫机、木箱、床、羊等东西抢走，又打了我，后来经大队处理，又把东西全部追回。
最近我们想从黄寺搬回鲁集。可是就在12月20号，黄预先的媳妇领着两个会武术的儿子，拿着棍子、刀等凶器到我家要东西、要房子。因房子和东西都是我出力花钱盖的、买的，我不让给他，就吵了起来……
关于吵架和打架，瞿黄氏和黄预先的表达可以说针锋相对，还有许多细节，限于篇幅，兹不照录。瞿黄氏也承认黄预先曾过继给她父亲黄恩玉的事实，但认为分给他的家产在他去东北之前就已经卖光了，只是她提供的"中人"与黄预先说的"中人"不一样。在瞿黄氏的表达逻辑中，因黄预先不"孝顺"，黄恩玉夫妇才与其分了家，这是乡村中普遍存在的分家析产的逻辑。至于"过继"之民间法事实也成立，但瞿黄氏认为黄预先对老人既未养老，也未"送终"，因此就失去了"绝嗣"家产的继承权。这既有民间"绝户"继承的习惯法，也有国家法意义上关于继承权主张之表达。
瞿黄氏和黄预先的表述中均未提及瞿黄氏丈夫，可知未有"招赘"事实发生，瞿黄氏也并不强调"宗祧"继承权，当初搬来黄寺村完全是为了照顾老人，既然老人均已故去，瞿黄氏一家自然还是要回到鲁集。作为夫族所在村，鲁集随时为他们保留着家族成员权和村落成员权。瞿黄氏说她大儿子是从黄寺参军的，复员后带回复员费，在黄寺盖了房子安了家，这一"事实"的建构，主要是想表达现有系争房产已不全是黄恩玉夫妇的遗产了；同时，也是想表明全家已拥有了黄寺村的村落成员权，从而取得村民的道义支持。这一关于村落共同体成员资格的表达，隐含了权益认可和道德归属的双重意蕴。当然，在民间法的实践意义上，瞿黄氏一家还并未真正取得黄寺村的村落成员权资格。这也说明表达与实践之间有背离之处。
"户绝"继承和村籍取得的习惯法并不是一成不变的均质性整体，在实践过程中，也体现了"事实上的灵活性和谨遵先例相结合"（霍布斯鲍姆，[1983]2004：3）。村民和村干部基于当地人的公正观对此所做的事实陈述和道德评价，实际上也构成了法律实践中的某种"灵活性"，而不是一味地固守"过继"习俗并排斥妇女的继承权。在法官深入到黄寺村调查取证时，被调查的村民和村干部都表达了以"勤劳"和"孝顺"为核心的道德观。法官在该村的代销点分别调查了黄如严和村调解委员黄如保、治安委员周华雄。先看法官与黄如严的"对话"：
问：黄恩玉和黄预先形成没形成收养关系？你把你知道的说一下。
答：黄预先的父亲吸大烟，家过得很穷。黄预先的叔父黄恩玉给他娶的媳妇，成的家。我曾给黄预先说："都是你二叔照顾你的，你也勤快点。"
问：黄预先照顾过黄恩玉夫妇吗？
答：黄预先他咋着照顾黄恩玉夫妇？他家一般般「11」「方言，一大家人家，养家糊口的负担很重」。
问：黄恩玉夫妇死后，黄预先主持料理后事了吗？
答：黄恩玉死的时候，是瞿黄氏主持料理的。把黄恩玉埋葬了以后，黄预先在瞿黄氏家摔的盆子。黄恩玉的媳妇死的时候，黄预先在家也没偎边。
在黄如严看来，黄预先的父亲吸大烟这种懒汉二流子作风也传给了黄预先，所以黄如严劝他要"勤快点"，以自己的辛勤劳作报答叔父黄恩玉对他的照顾。在黄如严的表达中，勤劳和孝顺成为内在统一的道德观。黄预先未对黄恩玉夫妇尽赡养义务，一方面确实是他不孝；另一方面也是他没有能力，因为"他家一般般"，家庭负担重。从黄如严的语气看，他的这一表述是针对黄预先所构建的"事实"而来的，是对其尽了部分赡养义务的质疑，其中既有事实的建构，也有道德话语的表达。黄恩玉夫妇的丧事都是由瞿黄氏料理的，黄预先事后"摔老盆"「12」「"摔老盆"的习俗在如今山东省的大部分地区仍大量存在，只不过这一仪式对于宗祧继承的象征意义已经超过了财产继承的主张，参阅山曼等（1988：214）。」，只是在承认"过继"收养关系的仪式操演。黄如严如此表述，是没有针对法官"是否形成收养关系"做正面回答，看似一事实陈述，其中也隐含了道德评价。
黄如保在接受调查时对事实的建构更丰富，道德评价倾向更明显：
……自从我记事时起黄预先的父亲黄恩举就没在家，黄预先在外当过兵，解放后，黄预先回到家，由其叔父黄恩玉给其娶的媳妇、成的家，在一块生活了有二、三年就分开家啦。黄恩玉把三间东屋给黄预先住，1956年黄预先迁民到东北，把三间东屋卖掉啦。1959年预先的祖母病故，预先迁民在东北，没在家。1965、1966年预先的腿有毛病，从东北回来，住在黄如旭的两间东屋里，后搬到黄如旭的堂屋里。在这期间，黄预先没和黄恩玉一块生活，都是单过，逢年过节也给黄恩玉送点礼物，也断不了给恩玉点烧的和吃的。
问：黄预先在东北给其祖母和黄恩玉邮过钱吗？
答：没有邮过钱，自从1958年我就在队里当干部，要是邮钱，我也知道。
问：黄恩玉死的时候，黄预先是怎么办的？
答：黄恩玉死的时候，黄预先哭啦「13」「方言，意思是参加了丧葬仪式」，没长东西。
问：黄恩玉的妻子死的时候，黄预先是怎样办的？
答：黄恩玉的妻子病倒两年多，黄预先没偎过边，一直到殡葬也没偎边。
问：瞿黄氏是什么时候来黄寺的？
答：是1958年来的，瞿黄氏照顾的黄恩玉夫妇。
问：你村对他们的纠纷，处理意见是啥？
答：瞿黄氏对黄恩玉的两间屋子应该得的，因为瞿黄氏尽了赡养义务。
在大队调解委员黄如保的表述中，黄预先对黄恩玉夫妇基本上未"养老送终"，只是逢年过节给点礼物和烧的、吃的。在郜县地方，"五服"之内的亲族，只要有老人在，晚辈就要在中秋节和春节期间给长辈送月饼、点心之类的礼物。笔者近年来回乡时也被父亲安排做这样的亲族互惠性活动。因此，在村干部看来，黄预先的这一行为并不表明他尽了"继子"之孝道。至于村委会对纠纷的处理意见，突破了传统的习惯法，部分地吸收了国家法的要素，体现了村规民约的表达和实践逻辑。联系到第一个个案，村委会干部不支持"五保户"出嫁女儿的继承权，其权益主张层面的考虑是"村里"已经照顾了老人并料理了老人的丧事；再者，系争房产还涉及到与本村成员的交易纠纷。而在第三个个案中，瞿黄氏一家已部分取得村落成员权，且因有黄预先"过继"名分，当时的大队也未将黄恩玉夫妇转为五保户；大队干部支持瞿黄氏，还有从村规民约角度提倡"善良民俗"之考虑。瞿黄氏一家是要迁离出村，必将减轻该村队的单位面积土地的人口压力，瞿黄氏婆家仍然承认其全家的村落成员权，自然黄寺村的干部们是赞同的，同时也可弘扬"尊老"的传统道德风尚，权益分配与道德表达的逻辑，既有部分背离，但也是内在统一的。这正是如黄宗智所说的呈现悖论的日常生活中的法律实践形态（黄宗智，2005a ，2005b ）。
四、讨论
本文的三个个案都涉及家族共财制，这既是一种制度，也是乡土社会所普遍存在的民间法意识，其中的父权倾向十分明显，妇女的继承权往往不受重视。但对于家族争产事件中的是非曲直，农民们自然有他们的正义观，在"讲理"、"说事儿"中，并不是一味地排斥妇女的权利。
村落成员权则表现得更为复杂，已经很难对其作国家法和民间法的明确界分了，特别当涉及到宅基地的所有权问题时，村落成员权又会转化为村队成员权的逻辑。而村队成员权既有国家法层面的土地集体产权依据，又有村落社会的道德观、法意识和日常关系网络。从案卷所展示的资料看，当事人、被调查对象，甚至法官，在他们的表达中，国家法和民间法的界限也已经相当模糊了。有时家族共财观念和村队成员权也作为当事人的法意识，进而在特定的法律实践语境中转换为各自的诉讼策略。
至于说到家族共财观念和村落成员权的关系问题，实在不能以二元论的相关性分析做简单的因果关系解释，应将其放到农民日常生活的法律实践中进行历史的文化解释。在制度再生产层面，家族观念和村落成员权已经有机地融合在一起，共同构成村民日常关系网络的基本制度形态。因此，在一项纠纷及其解决机制中，很难说哪一项制度成为主导性的实践逻辑，关键要看具体"场境"中当事人的行动策略乃至村民带有道德评价倾向的法意识。
目前的中国农村，至少是在北方农村，不管是单姓村还是杂姓村，还仍然是同族聚居的村落共同体。一个简单的经验事实就是，尽管存在着一定量的房产交易，但一村外之人要想在某村落中拥有房产，必须先通过收养、入赘、姻亲等形式取得家族成员权，然后才能取得村落成员权。
所以，至少在北方农村，并未出现因宅基地的所谓"市场化"交易而使村落成员权失去意义，家族和村落仍是农民日常生活的两种基本单位。
当房产纠纷中遇到土地的集体所有权问题时，村落成员权就可能转换为村队成员权的逻辑。历史的连续性虽然在"传统的发明"中得以贯彻，但毕竟形成了一套不同于民间习俗的新传统，它连接了乡村社会的历史和现实。在"公社"解体之后的二十几年里，村队成员权作为一项基本制度还存在于农民的日常关系网络中，如今农民仍习惯性地将他们生存于其中的正式组织称为"大队"、"小队".赵文词（Richard Madsen ）等西方学者在关于广东陈村的民族志研究中观察到，在"公社"解体后的20世纪90年代，陈村村民日常生活中的两种基本关系是村队组织网络和亲属关系，几乎每家都少不了这两层关系，农业集体化时代的遗产和村落传统交织在一起（陈佩华、赵文词、安戈，[1984]1996：291296）。
在"后公社"时期，还有一点不容忽视的历史实践性事实是，农地不得进行所有权买卖，村外之人想取得某村农地的使用权亦非易事，更何况与农地相比较，农民在某种意义上将宅基地看作自己的私产，特别是祖传老宅基更是如此。房产交易中的房产所有权和宅基地的使用权构成了此类交易的产权困境，不具备一村的村落成员权资格的村外之人，想在某村置产，也无法突破这一产权"瓶径".因此，赵晓力（1999）关于"村级土地市场"的假说，在当代中国农村也失去了其在近代中国所具有的历史实践意义。如果在乡村范围内存在土地市场的话，可能以"地方性土地市场"来概括比较恰当，当然，在行政权力和资本双重运作下的"圈地运动"又是另外一种实践逻辑了。
地方性的土地交易，特别是在一个道德共同体性质的村落中的土地交易，其基本逻辑靠市场化是说不明白的。在当下中国农村，房产和宅基地是否形成了市场价格机制呢？朱冬亮（2003）以闽西北将乐县安仁乡为个案，研究了所谓"社会变迁中的村级土地制度"，其中提到自1987年该地乡政府成立土地管理所以来，宅基地使用权逐渐升值并商品化，产生了相应的价格机制，并说山地的移民可以通过市场渠道购得平地村庄的宅基地，村落成员权也丧失了。按照他的表述逻辑，确切地说，应该是村落成员权失去了其原有的意义。朱冬亮的个案研究所给出的经验可能是存在的，但就此说宅基地使用权市场化及村落成员权失去意义，恐怕还稍显武断。即使是从新制度经济学看，市场交易还会受到习俗、法律（特别是民间法）以及道德的制约（诺斯，1995）。更何况朱冬亮所说的宅基地使用权价格还是由乡政府土地管理所定价，与其说是市场化，倒还不如说是"带有再分配倾向的市场"更为确切。
参考文献
陈佩华（Anita Chan）、赵文词（Richard Madsen ）、安戈（Jonathan Unger）.[1984]1996.当代中国农村历沧桑：毛邓体制下的陈村[M].香港：牛津大学出版社。
杜赞奇。[1988]1995.文化、权力与国家：1900～1942年的华北村庄[M].南京：江苏人民出版社。
黄宗智。[1985]2000.华北的小农经济与社会变迁[M].北京：中华书局。
——。2005a.认识中国——走向从实践出发的社会科学[J ].中国社会科学（1）.
——。2005b.悖论社会与现代传统[J ].读书（2）.
霍布斯鲍姆，E.等，著。[1983]2004.传统的发明[M].南京：译林出版社。
梁治平。1996.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社。
诺斯。[1981]1995.经济史中的结构与变迁[M].上海人民出版社、上海三联书店。
山曼，等。1988.山东民俗[M].济南：山东友谊书社。
申静、王汉生。2005.集体产权在中国乡村生活中的实践逻辑——社会学视角下的产权建构过程[J ].社会学研究（1）.
张静。1999.乡规民约体现的村庄治权[J ].北大法律评论：第2卷第1辑，北京：法律出版社。
张佩国。2000.地权分配。农家经济。村落社区——1900～1945年的山东农村[M].济南：齐鲁书社。
——。2002.近代江南乡村地权的历史人类学研究[M].上海人民出版社。
——。2005.国家法与民间法的多元互动[J ].开放时代（2）.
赵晓力。1999.中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法[J ].北大法律评论第1卷第2辑，北京：法律出版社。
赵旭东。1997.乡土社会的"正义观"[G]//王铭铭、王斯福，主编。乡土社会的秩序、公正与权威。北京：中国政法大学出版社。
折晓叶。1996.村庄边界的多元化——经济边界开放与社会边界封闭的冲突与共生[J ].中国社会科学（3）.
朱冬亮。2003.社会变迁中的村级土地制度——闽西北将乐县安仁乡个案研究[M].厦门大学出版社。
滋贺秀三。[1967]2003.中国家族法原理[M].北京：中国政法大学出版社。 |
