原载《江苏社会科学》2004年第2期

　　「作者简介」郭星华，中国人民大学社会学系教授；王平，中国人民大学社会学系研究生邮编100872

　　「内容提要」关于中国法治进程的模式问题，一直是学界十分关注，并且激烈争论的焦点之一。我们曾以城市居民为调查对象在《江苏社会科学》上发表了《走向法治化的中国社会》一文。本文的实证调查则是以我国农村居民为调查对象，这就成为了妹妹篇。本文分析了我国农村居民发生纠纷的现状与类型，指出了产生纠纷之后有三种解决途径：社会网络、政府部门和司法机构。人们在选择纠纷解决途径时既有行为习惯的影响，也有理性的考量。通过考察我们认为，在当代中国农村，大传统、小传统和国家法律这三种规范还是共同制约人们的社会行为。

　　「关键词」中国农村/法治/纠纷

　　在中国，法治化是伴随着国家的现代化进程由上至下推行的。“在新国家成长并试图确立其合法性的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。乡土社会中的观念、习俗和生活方式被看成是旧的、传统的和落后的，它们必将为新的、现代的和先进的东西所取代。”（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，［北京］中国政法大学出版社1997年版，第464页。）在这样的逻辑指导下，自20世纪80年代以来，国家正式的法律制度开始大规模地进入乡村社会，即所谓的“送法下乡”。但是正如我们所看到的，现实的情况并未达到发起这场运动的人们所设想的理想状态，相反到处于一种十分尴尬的境地。在很多情况下，原有的社会控制手段（注：我们在这里所使用的“原有的社会控制手段”一词相当于法学、法社会学理论中经常出现的“习惯法”、“民间法”等概念，但外延更广泛。在本文中“原有的社会控制手段”是指在改革以前社会中的主要控制手段，除了民间法、习惯法以外，还应包括政府的行政控制手段。）仍然发挥着重要作用，人们往往规避法律或者干脆按照习俗行事。那么目前在中国的农村，国家法律与原有的社会控制手段之间究竟处于什么样的状态？为什么会出现这样的情况？国家法律应怎样应对这种局面，才能在农村推进法治化的进程？本文将以我们的农村实证研究材料为基础，以农村纠纷解决过程中人们做出的选择为切入点，对这一系列问题做出分析。

　　一、两种视角：一元与多元

　　我们所关心的“国家法与民间法的关系”一直是理论界的热点问题，特别是在苏力的《法治及其本土资源》出版之后，法学和法社会学界的学者们就这一问题展开了激烈的讨论。从理论渊源上看，各家的观点大致可以归结为两派，即一元化视角和多元化视角。

　　一元化视角的研究者主要关心的是国家法或正式法的发展，以及与之相关的问题。他们认为“传统法律文化与现代法制的相互排斥性是显而易见的”（注：公丕祥：《中国法制化面临的四大矛盾》，［哈尔滨］《探索与争鸣》1995年第3期。），“各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代”（注：黄文艺：《论中国法律发展研究的两大范式》，《法制与社会发展》2000年第3期。）。在法制现代化的过程中，一般要经历“传统—过渡—现代”的演化阶梯，而中国现在则正处于这样一个过渡期。但他们认为中国最终将实现法制的现代化，实现由国家法一统天下的局面（注：参见：公丕祥：《法制现代化与建设现代法治国家》，［南京］《江海学刊》1998年第1期。）。这一派观点强调政府在推行法治化中的强制力，强调国家法律的唯一性，但事实证明这种理论在实践中遇到了很多问题。

　　多元化视角概念首先是由法人类学家提出的，它指的是“两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况”（注：Sally Engle Merry ，"Legal Pluralism"，Law and SocietyReview，1988，22/5，p.870.）。持这一观点的学者认为“无论国家与社会还是正式法与民间秩序，所有这些都不是具有明晰边界并且能够严格区分的内部同质的实体，他们之间也不存在非此即彼的对立和紧张。”（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，［北京］中国政法大学出版社1997年版，第466页。）国家制定法与民间法“必定会在中国这块土地上同时存在”（注：苏力：《法治及其本土资源》，［北京］中国政法大学出版社1996年版，第64页。）。多元论者更为强调民间法的意义，强调国家法在获得合法性的过程中应借助于本土资源，强调民间法与国家法的适当妥协、合作。我们认为，国家法与民间法的两分法在理论上固然简洁，但是对于今天中国农村的现状来说，未免有些笼统和简单化。

　　由于本文的分析以纠纷解决为切入点，所以在这里也有必要对前人在这方面所做的研究作一简要回顾。美国著名的民事诉讼研究（CLRP）课题中包含了对于纠纷解决的研究，研究中提出了“纠纷金字塔”的分析框架（注：参见：Richard E.Miller &Austin Sarat ，"Grievance，Claims，and Disputes：Assessing The Adversary Culture"，Law &Society Review，Volume15Number 3-4（1980-81）p.528.），并分析了各种纠纷解决途径的作用（注：参见：HerbertM.Kritzer ，"Studying Disputes：Learning From The CLRP Experience"，Law &SocietyReview，Volume 15Number 3-4（1980-81）pp.504-524.）。从麦宜生博士在北京的调查中发现，非法律的纠纷解决途径在中国仍然发挥着重要作用（注：［美］麦宜生：《纠纷与法律需求——以北京的调查为例》，［南京］《江苏社会科学》2003年第1期。）。在关于农村纠纷的研究中，有的学者认为农民只有选择了法律的方式才是理性的（注：沙红、施建良：《关于杭州地区农民法律意识的调查与思考》，［北京］《中国农村观察》1999年第4期。）；有的学者分析了人们选择非诉讼方式的原因（注：陈运生、田赞：《农村民事纠纷的非诉讼解决机制》，［长沙］《湖南公安高等专科学校学报》2001年第3期。）；有的学者就民间调解问题做了深入的分析（注：刘广安、李存捧：《民间调解与权利保护》，《走向权利的时代》（夏勇主编），［北京］中国政法大学出版社1995年版，第286-287页，第287页。）。

　　二、三种规范：大传统、小传统与国家法律

　　我们认为目前理论界使用的“国家法”和“民间法”的概念过于笼统，因为这样的概念同样可以用于分析几百年，甚至上千年前的中国社会，而经历了历史的演变之后，中国农村社会规范体系已经发生了改变，特别是建国后，这种变化是很明显的，所以有必要重新解读今天农村的规范体系。我们认为目前在中国的农村存在三种规范或称为控制手段：大传统、小传统，国家正式法律。大传统是指我国古代以来所形成的行为方式和价值观念。大传统对社会控制依据的是“礼”，礼的制定和修改均来自于先贤的典籍，具有高度的稳定性，几千年来被代代相传。新中国成立以后，特别是文革时期它遭到了一定程度的破坏，但是近年来大传统有复苏的趋势（注：参见：黄树民：《林村的故事》，［北京］三联书店2002年版。在书中的第九章中清晰地反映了这种复苏趋势。）。

　　小传统是指新中国成立以来所形成的一套行为方式和价值观念。它容纳和支撑现代化变革的强有力的权威体系，以及实施大规模现代化建设的体制和组织架构“。形成了以经济上的单一所有制、政治上的高度集权为特征的制度结构，国家政权不断扩张，不断下沉，政府的权力在历史上第一次延伸到了村级单位。”行政组织所执行的功能是能够直接推动、控制和调节整个社会运转的功能，它不仅包括了一般意义上的行政功能和直接组织社会活动的功能，而且也在相当大的程度上代替了法律的功能。“（注：路风：《单位：一种特殊的社会组织形式》，［北京］《中国社会科学》1989年第1期，第83页。）这种功能的替代具体表现为：组织的规章代替了法律条文，单位的领导代替了司法官员。小传统的一个重要特征就是服从权威：下级服从上级，个人服从单位。随着经济体制改革和政治体制改革的推进，政府的职能正在发生转变，目前这种转变在市场领域表现的比较突出，政府干预从”无所不管“正在转向”引导市场、规范市场、监管市场、服务企业职能上来“（注：胡鞍钢：《新政府政策就位》，［北京］《中国人民大学报刊复印资料——中国政治》2003年第3期。），干预的范围在缩小，但是从中国的国情出发，政府在市场经济的过渡过程中仍然发挥着积极作用（注：胡鞍钢曾对中国政府的职能问题做过专门论述，他提出中国政府在未来至少应具有20种职能。胡鞍钢：《探讨政府与市场关系》，胡鞍钢、王绍光编《政府与市场》，［北京］中国计划出版社2000年版，序第3页。）。

　　三、理性选择与行为习惯

　　法是一个高度自足的体系，它的制定、修改和运行都有一套严密的规范。法律对每一个人都有约束力，它追求的是公正。在中国，国家正式法律的建立是伴随着现代化的进程，“在由传统社会转入现代社会的当今，中国人不得不采用西方的制度”（注：梁治平：《中国法的过去、现在与未来》，《法律社会学》（李木盾编），［北京］中国政法大学出版社1998年版，第203页。）。但是我们应该认识到，法治需要的不仅仅一套制度，还需要一整套的观念形态、价值判断和行为模式。由于法律是“嵌入”在大小两种传统之上的，因此它需要有适合生存的社会和文化土壤。

　　具体到纠纷解决的情况中，这三种规范分别提供了三种纠纷解决途径，即社会网络（注：“社会网络”一词是借用了社会资本研究中网络理论的基本概念。社会网络学派的研究发现镶嵌在自我网络中的关系资源可以作为工具性行动（找工作）中被动员的资源。我们认为，人们在纠纷解决中寻找自我网络中的熟人进行调解的方式正是一种在工具性行动中动员网络资源的方式，所以在此将这种途径命名为“社会网络”。）、政府部门和司法部门。在这三种途径中，人们将做出何种选择？有人认为，农民不知法、不懂法，是愚昧落后的，他们选择非法律的解决途径是非理性的。我们不同意这样的说法。根据行动理论的观点，“每一个行动都包括行动者、目标、情景、规范取向四个要素”（注：［澳］马尔科姆·沃特斯：《现代社会学理论》，杨善华等译，［北京］华夏出版社2000年版，第46页。）。

　　对于农民来说，三种规范取向提供的纠纷解决途径分别属于两个领域：私人领域和公共领域。社会网络属于私人领域，是民间法认可的解决途径，它所依赖的原则是“人情”、“道理”，所谓“调处以情”（注：汪祖辉：《学治臆说·断案不如息案》，夏勇主编《走向权利的时代》，［北京］中国政法大学出版社1995年版。）。农民对它所需要的知识，运作方式，成本和收益最为熟悉。政府和司法部门都属于公共领域，它们运作的依据都是正式的条文。农民对它们所需要的知识、运作方式和成本收益的期望是陌生的，特别是司法部门。我们认为农民在纠纷处理中会根据自身所处情景的差异，遵从一种适当的规范取向，理性地选择一种适当的纠纷解决途径，以实现理想的目标。需要强调的是，我们在这里使用的“理性选择”并非是“完全理性”，而更接近于制度经济学中所提出的“有限理性”的概念。

　　运用社会网络解决纠纷主要有宗族调解、亲友调解、乡里调解和行会调解等形式，这种解决方式主要建立在血缘、亲缘、地缘和业缘关系的基础上。这种解决纠纷的方式在中国的历史上源远流长（注：刘广安、李存捧：《民间调解与权利保护》，《走向权利的时代》（夏勇主编），［北京］中国政法大学出版社1995年版，第286-287页，第287页。），所以农民选择这种解决途径，首先是一种行为惯性。其次从成本收益的角度分析，运用社会网络解决纠纷的成本是很低的。人们可以很方便地在自己的社会网络中寻找到合适的调解人，并且只需要象征性的支付一定的报酬或不需支付。通过社会网络解决纠纷，不仅解决了分歧，而且对熟人社会人际关系的影响是最小的。但是这种传统解决方式的目的“不是分清当事人的谁是谁非，而是要促使当事人和息相安”（注：刘广安、李存捧：《民间调解与权利保护》，《走向权利的时代》（夏勇主编），［北京］中国政法大学出版社1995年版，第286-287页，第287页。），所以有时不能真正地保护当事人的权利。当然由于农民对这种解决方式的运作比较熟悉，所以对纠纷解决的过程中能保持—定的控制力。

　　农民寻找政府部门解决纠纷的典型表现就是“上访”，但对于在权力地位上处于弱势的农民来说，找政府也面临着很大的风险。首先行政手段的运作方式和知识对农民来说是陌生的，问题一旦进入了行政部门，农民个人就失去了控制力。其次，找政府部门存在着较高的成本，另一方面政府部门中的一些不良作风，也对农民很不利。

　　然而司法部门是一种非常正式的解决纠纷的途径，不仅有规范的条文，而且有严格的程序，它所遵循的是“形式理性”（注：韦伯所使用的概念，具体注解参见：苏力：《法治及其本土资源》，［北京］中国政法大学出版社1996年版，第78页，注解7.）的法律，所以至少在程序上保证了权利的明晰，保证了公正性。但是对于农民来说，选择司法部门解决纠纷也存在着很多障碍。首先是隐性成本，或者称为心理上的障碍。特别是在乡土社会中，打官司是一件十分不光彩的事情。第二，是显性成本。司法部门一般在村级单位中没有常设机构，即使是找派出所也要到乡里，如果要起诉就必须到县里。来来往往花费的时间和路费是很多的（注：具体收费标准，参见http://www.hanjilawyer.com.cn/zhendaguan/guang1-3.htm.），而请律师，还要花费几百至几千元不等的律师费用。这样算下来，找司法部门解决就不仅仅是一件很麻烦的事情，而且对很多人来说，是消费不起的。第三是知识上的障碍，司法部门的运作依靠的是严格的法律程序，使用的是法律条文，表述时使用的“法律话语”（注：SallyMerry ："Getting Justice And Getting Even ：Legal Consciousness among Working-ClassAmericans."University of Chicago Press，1990.），这些对于农民来说是非常陌生的，一旦纠纷进入了司法领域，农民经常会完全失去控制。

　　从以上分析可以看出，这三种规范在农村的纠纷解决中都有优势，也都有弊病。因此我们不能简单地认为哪一种方式最优，不能简单地认为推进法治就必须通过司法部门解决纠纷。农民是理性的，他们会根据自己所处的背景和所拥有的条件，最终选择一种方式解决纠纷。

　　为了检验我们所提出的理论框架，分析农民在纠纷解决中所做出的真实选择，进一步揭示国家法与原有控制手段之间的关系，我们于2002年2月参与了中国人民大学社会学系进行的“农民法律意识与行为”的全国调查（注：本次调查受到美国福特基金会的资助，在全国范围内选取了6个县中的30个村进行入户问卷调查，共回收有效样本2970份。），本文的研究即使用了这次问卷调查的数据。问卷中的最后一部分，即对农村纠纷解决的调查，主要是参考了Miller和Sarat 所提出的“纠纷金字塔”模型（注：Richard E.Miller &Austin Sarat，"Grievance，Claims，and Disputes：Assessing The Adversary Culture"，Law &SocietyReview，Volume 15Number 3-4（1980-81）。）。Miller和Sarat 认为纠纷（dispute ）是有一个发展过程的，在这个过程中要依次经历不满（Grievance ）、要求（Claim ）、纠纷（dispute ）、民事法律纠纷（Civil legal dispute ）四个阶段。并不是产生的每一个不满都要经历所有的过程，在每一个阶段都只有一部分问题（或者按照习惯说法，称为纠纷）进入下一个阶段，因此每一个阶段的问题数量是递减的，所以称为“纠纷金字塔”。具体定义见表1：

　　四、农村纠纷的三阶段：不满、要求与纠纷

　　此次问卷调查有关纠纷部分的题目设计采用了确定表的框架，即设计了16类农民在日常生活中可能遇到的问题，此外还设计了“